【1994年度宅建士試験問5】A の B に対する債務について, C が A の連帯保証人となるとともに, A の所有地に B の抵当権を設定し, その登記をしたが, その後 A は, その土地を D に譲渡し, 登記も移転した。この場合, 民法の規定及び判例によれば, 次の記述のうち誤っているものはどれか。

Question

A の B に対する債務について, C が A の連帯保証人となるとともに, A の所有地に B の抵当権を設定し, その登記をしたが, その後 A は, その土地を D に譲渡し, 登記も移転した。 この場合, 民法の規定及び判例によれば, 次の記述のうち誤っているものはどれか。

Accepted Answer

選択肢1：正しい。抵当権が設定されていても、抵当権設定者（A）はその不動産を自由に譲渡することができます。民法上、譲渡にあたって抵当権者（B）や連帯保証人（C）の承諾を得る必要はなく、通知する義務も定められていないため、通知しなくても譲渡は有効です。

選択肢2：正しい。抵当権者（B）が抵当権を実行（競売の申し立て）する場合、民事執行法の規定により、裁判所から所有者（D）に対して競売開始決定の正本が送達される必要があります。手続き上、現在の所有者であるDに知らせることなく競売を進めることはできないため、本肢は正しい記述といえます。

選択肢3：正しい。民法第501条第3項第1号の規定によれば、保証人（C）は、あらかじめ代位の付記登記をしておかなければ、抵当不動産の第三取得者（D）に対して抵当権を代位行使することができません。Cが弁済したのがDの取得前であっても、この付記登記がない限り、後に現れたDに対して代位を主張することはできないため、正しい記述です。

選択肢4：誤り。民法第501条第3項第2号において、「第三取得者は、保証人に対して債権者に代位しない」と明記されています。したがって、第三取得者であるDが弁済した場合、主たる債務者であるAに対しては代位できますが、連帯保証人であるCに対しては代位することができません。よって、「Cに対しても代位することができる」とする本肢は誤りです。