【2002年度宅建士試験問6】Aは、Bに対する貸付金債権の担保のために,当該貸付金債権額にほぼ見合う評価額を有するB所有の更地である甲土地に抵当権を設定し、その旨の登記をした。その後、Bはこの土地上に乙建物を築造し,自己所有とした。この場合,民法の規定及び判例によれば、次の記述のうち正しいものはどれか。

Question

Aは、Bに対する貸付金債権の担保のために,当該貸付金債権額にほぼ見合う評価額を有するB所有の更地である甲土地に抵当権を設定し、その旨の登記をした。その後、Bはこの土地上に乙建物を築造し,自己所有とした。この場合,民法の規定及び判例によれば、次の記述のうち正しいものはどれか。

Accepted Answer

選択肢1：不正解です。抵当権が設定された更地に建物が築造されることは、土地の所有者による通常の利用範囲内であり、直ちに抵当権を侵害する行為とはみなされません。このような場合、抵当権者には民法389条に基づく「一括競売権」が認められていますが、不法占有等の特段の事情がない限り、当然に建物の収去（取り壊し）を求めることはできません。

選択肢2：不正解です。法定地上権（民法388条）が成立するためには、「抵当権設定当時、土地の上に建物が存在していること」が必要です。本問ではAの抵当権設定時に土地は更地であったため、その後に建物が築造され、後順位抵当権者Cのために抵当権が設定されたとしても、法定地上権は成立しません。一番抵当権の設定時を基準とするのが判例の立場です。

選択肢3：不正解です。法定地上権の成否を判断する基準時は、原則として一番抵当権（本問ではAの抵当権）の設定時です。本問のように、更地に一番抵当権が設定された後に建物が築造された場合、その後に後順位抵当権（Dの抵当権）が設定され、たとえDの抵当権実行によって所有者が異なることになったとしても、法定地上権は成立しません。

選択肢4：正解です。民法389条1項（一括競売）の規定によれば、抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は土地とともにその建物を競売することができます。ただし、抵当権の効力は土地にのみ設定されているため、同条項ただし書により、優先弁済を受けることができるのは土地の代価についてのみとなります。