【2010年度宅建士試験問5】AはBから2,000万円を借り入れて土地とその上の建物を購入し、Bを抵当権者として当該土地及び建物に2,000万円を被担保債権とする抵当権を設定し、登記した。この場合における次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。

Question

AはBから2,000万円を借り入れて土地とその上の建物を購入し、Bを抵当権者として当該土地及び建物に2,000万円を被担保債権とする抵当権を設定し、登記した。この場合における次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。

Accepted Answer

選択肢1：正しい。民法第373条により、同一の不動産について数個の抵当権が設定されたときは、その抵当権の順位は「登記の前後」によって決まります。たとえBとの抵当権設定契約がCとの契約より先であっても、登記を先に備えたCが第1順位の抵当権者となります。

選択肢2：正しい。民法第304条（物上代位）の規定に基づき、抵当権はその目的物の滅失、損傷等によって債務者が受けるべき金銭（火災保険金請求権など）に対しても行使することができます。これを物上代位と呼び、建物が焼失した場合でもBは保険金から優先的に弁済を受けることが可能です。

選択肢3：正しい。民法第395条第1項（抵当建物使用者の明渡しの猶予）によれば、抵当権設定登記後になされた賃貸借に基づき、競売手続の開始前から建物を使用・収益する者は、競落人（買受人）が代金を納付した時から6ヶ月を経過するまでは、建物を明け渡す必要がありません。したがって、Dは直ちに明け渡す必要はありません。

選択肢4：誤り。抵当権は、目的物の価値や先順位抵当権の被担保債権額に関わらず、重ねて設定することが可能です。後順位抵当権（2番抵当権など）を設定するために、先順位抵当権者への返済は必要ありません。第2順位の抵当権者は、第1順位の抵当権者が弁済を受けた後の残余価値から配当を受けることになりますが、設定自体は自由に行えます。