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権利関係

2014年度 宅建士試験 問4

AがBとの間で、CのBに対する債務を担保するためにA所有の甲土地に抵当権 を設定する場合と根抵当権を設定する場合における次の記述のうち、民法の規定によれば、正 しいものはどれか。
1抵当権を設定する場合には、被担保債権を特定しなければならないが、根抵当権を設定す る場合には、BC間のあらゆる範囲の不特定の債権を極度額の限度で被担保債権とすること ができる。
2抵当権を設定した旨を第三者に対抗する場合には登記が必要であるが、根抵当権を設定し た旨を第三者に対抗する場合には、登記に加えて、債務者Cの異議を留めない承諾が必要で ある。
3Bが抵当権を実行する場合には、AはまずCに催告するように請求することができるが、 Bが根抵当権を実行する場合には、AはまずCに催告するように請求することはできない。
4抵当権の場合には、BはCに対する他の債権者の利益のために抵当権の順位を譲渡するこ とができるが、元本の確定前の根抵当権の場合には、Bは根抵当権の順位を譲渡すること ができない。

正解:4

解説

<p><strong>選択肢1:</strong>誤り。抵当権を設定する際には被担保債権を特定する必要がありますが、根抵当権においても「あらゆる範囲」の債権を担保する「包括根抵当」は禁止されています。民法398条の2第2項により、根抵当権の被担保債権の範囲は、「債務者との特定の継続的取引契約」や「一定の種類の取引」に限定して定めなければならないと規定されています。</p>

<p><strong>選択肢2:</strong>誤り。抵当権も根抵当権も、第三者に対抗するための要件は「登記」です(民法177条)。債務者Cの「異議を留めない承諾」は、債権譲渡の抗弁の切断等に関する規定(旧法下で議論されたもの等)であり、抵当権・根抵当権の設定およびその対抗要件として必要とされるものではありません。</p>

<p><strong>選択肢3:</strong>誤り。Aは物上保証人であり、保証人ではありません。物上保証人には、保証人に認められる「催告の抗弁権(まず債務者に請求せよという権利)」や「検索の抗弁権」は認められていません(民法452条・453条の準用がないため)。これは抵当権でも根抵当権でも同様です。</p>

<p><strong>選択肢4:</strong>正しい。通常の抵当権者は、同一の債務者に対する他の債権者の利益のために、抵当権の順位を譲渡することができます(民法376条1項)。しかし、根抵当権の場合は、元本の確定前においては、根抵当権の処分(順位の譲渡や放棄など)をすることができないと定められています(民法398条の11第1項)。</p>

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